Hoje vou falar um pouco sobre a possibilidade de um parecerista praticar ato de improbidade administrativa.
Como se sabe, os gestores públicos – como prefeitos, governadores, ministros e secretários – exercem funções políticas que dependem, para tomada de decisão, de pareceres de órgãos técnicos especializados.
A manifestações técnicas são formalizadas, em regra, por pareceres e respostas a consultas.
Daí ser da maior pertinência a discussão sobre a possibilidade de o parecerista ou consultor técnico serem responsabilizados por improbidade administrativa quando seus pareceres ou respostas a consultas fundamentam decisões ilegais.
Imagine, por exemplo, que o órgão consultivo da prefeitura emita um parecer opinando pela desnecessidade de realizar licitação, opinião esta seguida pela prefeito, mas o Tribunal de Contas considera ilegal a contratação direta.
Seria caso de ato ímprobo praticado pelo consultor?
A resposta é: depende. Como regra, não se pode responsabilizar o parecerista pelas opiniões por ele exaradas porque, do contrário, ninguém aceitaria exercer tarefas de consultoria em face do risco iminente de perder o cargo, ter suspensos seus direitos políticos ou até mesmo ser preso.
A exceção se dá na hipótese de erro grosseiro ou dolo do parecerista. Se, por exemplo, restar demonstrado que o parecerista estava combinado com a empresa contratante no sentido de beneficiá-la com parecer pela inexigibilidade de licitação, quanto a lei exigia o certame, é inevitável concluir-se pela responsabilização solidária entre o parecerista e a empresa ilegamente favorecida.
Nesse mesmo sentido, já há precedente no Superior Tribunal de Justiça.
O STJ, no julgamento do REsp 1.183.504/DF, admitiu em casos excepcionais a propositura de Ação de Improbidade Administrativa contra consultor jurídico ou parecerista se houver dolo. Cabe a transcrição:
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA. ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS. SÚMULA 7/STJ. 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer”.
Cabe destacar, entretanto, que o ônus da prova incumbe a quem alega, isto é, o Ministério Público na condição de titular da ação de improbidade. Do contrário, haveria flagrante violação do princípio da presunção de inocência, tal como insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
É preciso sempre cuidar para que a ação de improbidade não seja usada como ferramenta para perseguições e revanchismos, o que infelizmente ainda é comum na aplicação concreta da Lei 8429/92.
Alexandre Mazza. Advogado em São Paulo
especializado em improbidade administrativa. Pós-Doutor em Direito pelas
Universidades de Coimbra (Portugal) e Salamanca (Espanha). Contato:
alexandre.mazza@uol.com.br
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